บทนำ
ประเทศสมาชิกอาเซียนได้พัฒนากลไกระงับข้อพิพาทขึ้นมาหลายกลไก จนมาถึงการจัดทำกฎบัตรอาเซียน (ASEAN Charter) ซึ่งมีผลใช้บังคับเมื่อวันที่ ๑๕ ธันวาคม พ.ศ. ๒๕๕๑ โดยกฎบัตรอาเซียนเปรียบเสมือนเป็นธรรมนูญที่วางกรอบทางกฎหมายและโครงสร้างขององค์กร โดยมีบทบัญญัติว่าด้วยกลไกระงับข้อพิพาท ในหมวดที่ ๘ ว่าด้วยการระงับข้อพิพาท (Settlement of Disputes) ซึ่งกำหนดให้มีการระงับข้อพิพาทตามพิธีสารว่าด้วยกลไกระงับข้อพิพาทของอาเซียน[๑] อย่างไรก็ตาม  ตราบจนถึงปัจจุบันข้อพิพาทที่เข้าสู่กลไกการระงับข้อพิพาทยังมีค่อนข้างน้อย ทำให้ผู้เขียนสนใจศึกษาความเป็นมา สาระสำคัญ รายละเอียดของพิธีสารฯ และปัญหาเรื่องการใช้บังคับตามพิธีสารดังกล่าวในบทความนี้

ความเป็นมาของพิธีสารของกฎบัตรอาเซียนว่าด้วยกลไกระงับข้อพิพาท
ภายหลังจากการลงนามในกฎบัตรอาเซียนของผู้นำอาเซียน ในการประชุมสุดยอดอาเซียนครั้งที่ ๑๓ ณ สาธารณรัฐสิงคโปร์ เมื่อวันที่ ๒๐ พฤศจิกายน พ.ศ. ๒๕๕๐ ได้มีการจัดตั้งคณะผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายระดับสูงว่าด้วยกฎบัตรอาเซียน (The High Level Legal Experts Group on Follow-Up to the ASEAN Charter หรือ HLEG) ขึ้น เพื่อเป็นผู้รับผิดชอบในการดำเนินการเรื่องสภาพบุคคลตามกฎหมายหรือนิติฐานะของอาเซียน เรื่องกลไกในการระงับข้อพิพาท และประเด็นทางกฎหมายอื่น ๆ ภายใต้กฎบัตรฯโดยในการประชุมคณะผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายระดับสูงว่าด้วยกฎบัตรอาเซียนระหว่างเดือนกรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๕๑ ได้มีการจัดทำเอกสารทางกฎหมายต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้องกับหน้าที่ความรับผิดชอบของ HLEG ได้แก่ ความตกลงว่าด้วยเอกสิทธิ์และความคุ้มกันของอาเซียน (Agreement on the Privilege and Immunities of ASEAN) รวมทั้งพิธีสารกฎบัตรอาเซียนว่าด้วยกลไกระงับข้อพิพาทซึ่งเป็นเอกสารทางกฎหมายในเรื่องกลไกระงับข้อพิพาทโดยพิธีสารกฎบัตรอาเซียนว่าด้วยกลไกระงับข้อพิพาทได้จัดทำขึ้นตามข้อ ๒๕ ของกฎบัตรอาเซียน[๒]มีการลงนามแล้วเมื่อวันที่ ๘ เมษายน ๒๕๕๓ ในการประชุมสุดยอดอาเซียน ครั้งที่ ๑๖ ณ กรุงฮานอย ประเทศเวียดนาม และมีผลบังคับใช้เมื่อวันที่ ๒๘ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๖๐

รายละเอียดของพิธีสารกฎบัตรอาเซียนว่าด้วยกลไกระงับข้อพิพาท
ตามข้อ ๒ ของพิธีสารฯ ได้กำหนดให้ใช้พิธีสารฯ สำหรับข้อพิพาทที่เกี่ยวข้องกับการตีความและการใช้ตราสารดังนี้
(๑)   กฎบัตรอาเซียน
(๒)   ตราสารอาเซียนอื่น ๆ ยกเว้นกรณีกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น
(๓)   ตราสารอาเซียน ซึ่งมีการระบุใช้พิธีสารฯ ในการระงับข้อพิพาทของตราสารดังกล่าว
โดยพิธีสารกฎบัตรอาเซียนว่าด้วยกลไกระงับข้อพิพาท (DSMP) ประกอบด้วยเอกสารแนบท้าย (Annex) จำนวน ๖ ฉบับ ได้แก่
ฉบับที่ ๑ กฎว่าด้วยการใช้คนกลางที่น่าเชื่อถือ (Rules of Good offices) เอกสารแนบท้ายฉบับนี้เป็นการกำหนดรายละเอียดต่าง ๆ ที่จะช่วยอำนวยความสะดวกในการเจรจาระหว่างประเทศคู่กรณี เช่น การช่วยโทรศัพท์ประสานงาน หรือการจัดหาสถานที่เพื่ออำนวยความสะดวกในการเจรจา เป็นต้น
ฉบับที่ ๒ กฎว่าด้วยการไกล่เกลี่ย (Rules of Meditation) เอกสารแนบท้ายฉบับนี้กำหนดรายละเอียดเกี่ยวกับผู้ทำหน้าที่ไกล่เกลี่ย และวิธีการไกล่เกลี่ย ซึ่งอาจจะเป็นการหารือร่วมกับประเทศคู่กรณีทั้งสองโดยพร้อมกัน หรือหารือแยกกันในการช่วยไกล่เกลี่ยข้อพิพาทได้
ฉบับที่ ๓ กฎว่าด้วยการประนีประนอม (Rules of Conciliation) เอกสารแนบท้ายฉบับนี้กำหนดให้ประเทศคู่กรณีต้องจัดทำคำชี้แจงให้แก่ผู้ทำหน้าที่ประนีประนอม และกำหนดให้ผู้ทำหน้าที่ประนีประนอมซึ่งโดยปกติจะมีเพียง ๑ คน ดำเนินการจัดทำข้อเสนอสำหรับการระงับข้อพิพาท
ฉบับที่ ๔ กฎว่าด้วยการอนุญาโตตุลาการ (Rules of Arbitration) เอกสารแนบท้ายฉบับนี้กำหนดให้คำตัดสินของอนุญาโตตุลาการเป็นที่สุดและผูกพันคู่กรณี รวมทั้งกำหนดรายละเอียดเกี่ยวกับจำนวนและที่มาของอนุญาโตตุลาการที่จะมาทำหน้าที่ รวมทั้งกรอบระยะเวลาในการดำเนินการต่าง ๆ ที่เกี่ยวข้อง เป็นต้น
ฉบับที่ ๕ กฎสำหรับการเสนอข้อพิพาทที่มิอาจระงับได้ให้ที่ประชุมสุดยอดอาเซียนตัดสิน (Rules for Reference of Unresolved Disputes to the ASEAN Summit) เอกสารแนบท้ายฉบับนี้กำหนดให้ประเทศคู่กรณีฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเสนอข้อพิพาทที่มิอาจระงับได้ให้ที่ประชุมสุดยอดอาเซียน (ASEAN Summit) พิจารณาเพื่อตัดสิน โดยให้แจ้งผ่านคณะมนตรีประสานงานอาเซียน หรือ ACC ซึ่ง ACC ต้องจัดทำรายงานพร้อมเสนอเรื่องต่อที่ประชุมสุดยอดอาเซียนภายใน ๙๐ วันภายหลังจากได้พยายามช่วยประเทศคู่กรณีหาทางออกแล้ว
ฉบับที่ ๖ กฎสำหรับการเสนอเรื่องการไม่ปฏิบัติตามให้ที่ประชุมสุดยอดอาเซียนตัดสิน (Rules for Reference of Non-Compliance to the ASEAN Summit) อาจเสนอเรื่องให้ที่ประชุมสุดยอดอาเซียนตัดสิน ซึ่งรายละเอียดจะได้กล่าวต่อไป
 
สาระสำคัญของพิธีสารฯ
เนื้อหาของพิธีสารฯ ฉบับนี้มีสาระสำคัญคือ การมุ่งส่งเสริมให้รัฐคู่กรณีระงับข้อพิพาทโดยวิธี ปรึกษาหารือ (Consultation) เป็นอันดับแรก ทั้งนี้ หากไม่ประสบความสำเร็จก็อาจใช้วิธีอนุญาโตตุลาการได้ อย่างไรก็ตาม  หากรัฐคู่กรณีฝ่ายหนึ่งปฏิเสธไม่ยอมใช้วิธีอนุญาโตตุลาการ พิธีสารฯ ก็ได้กำหนดให้สิทธิแก่รัฐอีกฝ่ายหนึ่งในการยื่นเรื่องขอให้คณะมนตรีประสานงานอาเซียน (ASEAN Coordinating Council หรือ ACC) ตัดสินว่าจะให้รัฐคู่กรณีใช้วิธีใดในการระงับข้อพิพาท
โดยนอกจากการระงับข้อพิพาทด้วยวิธีปรึกษาหารือแล้ว พิธีสารฯ ยังได้กำหนดวิธีระงับข้อพิพาทอื่น ๆ ไว้ได้แก่ การใช้คนกลางที่น่าเชื่อถือ การไกล่เกลี่ย การประนีประนอม และการอนุญาโตตุลาการ ซึ่งรัฐคู่กรณีสามารถที่จะเลือกใช้วิธีระงับข้อพิพาทด้วยวิธีใดวิธีหนึ่งตามพิธีสารนี้ได้ทุกเมื่อแทนวิธีการระงับข้อพิพาทที่ระบุไว้ในตราสารก็ได้โดยทำความตกลงกัน
อนึ่ง ในพิธีสารฯ ยังกำหนดถึงข้อพิพาทที่มิอาจระงับได้ซึ่งได้แก่ ข้อพิพาทที่เกิดจากกรณีต่าง ๆ ดังต่อไปนี้
(๑)   ข้อพิพาทที่เกิดจากคู่กรณีไม่ปฏิบัติตามคำวินิจฉัยของคณะมนตรีประสานงานอาเซียน
(๒)   ข้อพิพาทที่เกิดจากคู่กรณีได้ปฏิบัติตามคำวินิจฉัยของคณะมนตรีประสานงานอาเซียนแล้ว แต่ยังไม่สามารถระงับข้อพิพาทได้
(๓)   ข้อพิพาทที่เกิดจากคณะมนตรีประสานงานอาเซียนไม่สามารถตกลงกันได้ว่าจะให้รัฐคู่กรณีใช้วิธีระงับข้อพิพาทด้วยวิธีใด
(๔)   ข้อพิพาทที่เกิดจากกรณีที่คู่กรณีเห็นพ้องตรงกันว่ากลไกในการระงับข้อพิพาทภายใต้พิธีสารฯ ที่ทั้งสองฝ่ายได้เลือกใช้นั้น ไม่สามารถนำไปสู่ทางออกหรือบรรลุผลสำเร็จได้
เมื่อเกิดข้อพิพาทที่มิอาจระงับได้ ข้อ ๙ ของพิธีสารฯ ได้กำหนดให้ดำเนินการตามบทบัญญัติในข้อ ๒๖ ของกฎบัตรอาเซียน[๓] กล่าวคือ รัฐคู่กรณีสามารถนำเสนอต่อที่ประชุมสุดยอดอาเซียนเพื่อพิจารณาตัดสิน ซึ่งหลักเกณฑ์ในการดำเนินการปรากฏรายละเอียดในเอกสารแนบท้ายฉบับที่ ๕ ว่าด้วยกฎสำหรับการเสนอข้อพิพาทที่มิอาจระงับได้ให้ที่ประชุมสุดยอดอาเซียนตัดสิน ดังกล่าวข้างต้น
สำหรับ “การปฏิบัติตามผลของการใช้กลไกในการระงับข้อพิพาท” ตามข้อ ๑๖ ของพิธีสารฯ ได้กำหนดให้เป็นหน้าที่ของเลขาธิการอาเซียนที่จะต้องรายงานสถานะและติดตามผลของการระงับข้อพิพาทว่าได้มีการปฏิบัติตามที่ตกลงกันไว้หรือไม่ ซึ่งหน้าที่ดังกล่าวนี้ ตรงกับบทบัญญัติในข้อ ๒๗ วรรคหนึ่งของกฎบัตรอาเซียน[๔] ที่กำหนดให้เลขาธิการอาเซียนโดยการช่วยเหลือจากสำนักเลขาธิการอาเซียน หรือองค์กรอาเซียนอื่น ๆ ที่ได้รับแต่งตั้ง ต้องสอดส่องดูแลการปฏิบัติตามผลการวินิจฉัย ข้อเสนอแนะ หรือข้อตัดสินใจซึ่งผลจากกลไกระงับข้อพิพาทของอาเซียน และเสนอรายงานไปยังที่ประชุมสุดยอดอาเซียน
ส่วนการไม่ปฏิบัติตามผลของการใช้กลไกในการระงับข้อพิพาทนั้น ตามข้อ ๒๗ วรรคสอง[๕]ของกฎบัตรอาเซียน กำหนดให้รัฐสมาชิกที่ได้รับผลกระทบจากการไม่ปฏิบัติตามผลการวินิจฉัย ข้อเสนอแนะหรือข้อตัดสินใจซึ่งเป็นผลจากกลไกระงับข้อพิพาทของอาเซียน มีสิทธิร้องเรียนต่อที่ประชุมสุดยอดอาเซียนเพื่อตัดสินได้ โดยหลักเกณฑ์ในการเสนอเรื่องนั้นจะเป็นไปตามรายละเอียดในเอกสารแนบท้ายฉบับที่ ๖ ว่าด้วยกฎสำหรับการเสนอเรื่องการไม่ปฏิบัติตามให้ที่ประชุมสุดยอดอาเซียนตัดสินดังนี้
- ประเทศสมาชิกที่ได้รับผลกระทบจากการไม่ปฏิบัติตามคำวินิจฉัยของอนุญาโตตุลาการ หรือผลการระงับข้อพิพาทด้วยกลไกอื่น ๆ ภายใต้พิธีสารกฎบัตรอาเซียนว่าด้วยกลไกระงับข้อพิพาท (DSMP) สามารถร้องเรียนต่อที่ประชุมสุดยอดอาเซียน โดยแจ้งผ่านคณะมนตรีประสานงานอาเซียน (ACC)
- เมื่อได้รับข้อร้องเรียน ให้ ACC แจ้งเรื่องดังกล่าวให้ประเทศสมาชิกอื่นซึ่งเป็นคู่กรณีในข้อพิพาทดังกล่าวทราบทั้งหมด
- ก่อนที่จะส่งเรื่องให้ที่ประชุมสุดยอดอาเซียนพิจารณาตัดสิน ให้ ACC พยายามช่วยให้ประเทศคู่กรณีได้มีการปรึกษาหารือกันเพื่อหาทางออกและให้เกิดการปฏิบัติตามเสียก่อน ทั้งนี้ เพื่อไม่ต้องเสนอเรื่องต่อที่ประชุมสุดยอดอาเซียน โดย ACC อาจมอบหมายให้ประธาน ACC หรือบุคคลอื่นช่วยประเทศคู่กรณีในการหาทางออกก็ได้
- ประเทศผู้ร้องเรียนสามารถแจ้งขอถอนข้อร้องเรียนได้ทุกเมื่อ รวมทั้งในกรณีที่พอใจกับผลของการปรึกษาหารือด้วย โดยให้แจ้งความจำนงขอถอนข้อร้องเรียนดังกล่าวเป็นลายลักษณ์อักษร
- ให้ ACC เสนอข้อร้องเรียนเกี่ยวกับการไม่ปฏิบัติตามต่อที่ประชุมสุดยอดอาเซียน ภายในระยะเวลา ๙๐ วันนับตั้งแต่วันที่ได้รับแจ้ง หรือตามกรอบระยะเวลาที่คู่กรณีตกลงกัน และ ACC ต้องจัดทำรายงานเสนอพร้อมไปพร้อมกัน โดยระบุรายละเอียดเกี่ยวกับผลของการระงับข้อพิพาทที่ไม่ได้รับการปฏิบัติตาม คำชี้แจงของคู่กรณี รวมทั้งการดำเนินการที่ผ่านมาเพื่อปฏิบัติตาม ตลอดจนการดำเนินการของ ACC เพื่อช่วยให้คู่กรณีได้ปรึกษาหารือ[๖]

ปัญหาและอุปสรรคของการบังคับใช้พิธีสารฯ
การที่อาเซียนพยายามเข้าสู่การเป็นประชาคมที่ใช้กฎกติกาค่อนข้างหลวมเมื่อเทียบกับ EU ที่เป็นการจัดองค์กรที่ใช้กฎเกณฑ์ชัดเจนและเข้มงวด มีการจัดตั้งศาลระหว่างประเทศที่หากประเทศใด หรือหน่วยงานใดทำผิดอนุสัญญา สนธิสัญญา หรือความตกลงของ EU ก็สามารถฟ้องร้องดำเนินคดี หรือขอให้ศาลพิพากษาว่ากระทำผิดข้อตกลงระหว่างประเทศ ในภูมิภาคอาเซียน แม้ว่าจะมีกฎบัตรอาเซียนที่เป็นจุดเริ่มต้นของการเกิดประชาคม แต่สิ่งที่บัญญัติไว้ในกฎบัตรอาเซียนส่วนใหญ่เป็นหลักทั่วไปซึ่งมีเนื้อหากว้าง เช่น หลักสิทธิมนุษยชน หลักเรื่องอัตลักษณ์ตามหลักกฎหมายระหว่างประเทศ และกฎเกณฑ์ไม่มีสภาพบังคับแน่นอน นอกจากนี้  การระงับข้อพิพาทในอาเซียนยังมีเรื่อง ASEAN Way ที่ส่งเสริมให้รัฐคู่กรณีพูดคุยเพื่อหาฉันทามติ ถ้าหากไม่สามารถหาฉันทามติได้จึงนำข้อพิพาทเข้ามาสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการ  อย่างไรก็ตาม กระบวนการอนุญาโตตุลาการที่กำหนดไว้ในพิธีสารดังที่กล่าวไว้ข้างต้นมีกระบวนการที่ค่อนข้างยุ่งยาก ซับซ้อน และมีอุปสรรคในการเข้าสู่กระบวนการค่อนข้างมาก เนื่องจากต้องผ่านกระบวนการการเจรจาต่าง ๆ เพราะลักษณะของกระบวนการระงับข้อพิพาทในกฎบัตรอาเซียนและพิธีสารฯ จะเน้นไปในทางการเจรจาหารือเป็นหลัก เช่น การใช้คนกลางที่น่าเชื่อถือ การไกล่เกลี่ย หรือการประนีประนอมยอมความโดยการเจรจากันระหว่างประเทศคู่พิพาท การเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการนั้นเป็นทางเลือกไม่ได้ใช้กับทุกกรณี แต่หากกรณีใดตกลงกันไม่ได้จะต้องใช้อนุญาโตตุลาการตัดสิน ขึ้นอยู่กับแต่ละกรณีไป โดยถ้าฝ่ายใดต้องการเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการ แต่อีกฝ่ายหนึ่งไม่ยอม ก็ต้องเข้าไปให้คณะมนตรีประสานงานอาเซียนพิจารณาอีกครั้ง ดังนั้น แม้ว่าพิธีสารฯจะกำหนดให้อนุญาโตตุลาการมีคำตัดสินและจะมีผลผูกพันและเป็นที่สุด แต่จะเข้าสู่กระบวนการนี้ได้นั้นต้องผ่านหลายขั้นตอน จึงมีข้อพิพาทที่เข้าสู่กระบวนการระงับข้อพิพาทค่อนข้างน้อย

บทสรุปและข้อเสนอแนะ
พิธีสารของกฎบัตรอาเซียนว่าด้วยกลไกระงับข้อพิพาทได้ลงนามเพื่อสอดรับกับกฎบัตรอาเซียนเรื่องกลไกระงับข้อพิพาทและมีผลใช้บังคับตั้งแต่วันที่ ๒๘ กรกฎาคม พ.ศ. ๒๕๖๐ อย่างไรก็ตามได้มีประเทศคู่กรณีจำนวนน้อยที่เลือกใช้กระบวนการระงับข้อพิพาทตามพิธีสารฯ เนื่องจากการเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการที่กำหนดไว้ในพิธีสารฯ ต้องผ่านหลายขั้นตอน ไม่มีหลักประกันว่าการดำเนินกระบวนพิจารณาจะราบรื่น ผู้เขียนจึงเสนอให้มีการปรับปรุงเนื้อหาส่วนนี้ เพื่อให้การเข้าสู่กระบวนการระงับข้อพิพาทมีความสะดวกและรวดเร็วมากขึ้น และลดขั้นตอนที่ไม่จำเป็น เพื่อสร้างความเชื่อมั่นในมาตรฐานและประสิทธิภาพของกลไกการระงับข้อพิพาทในอาเซียนมากยิ่งขึ้น
 
นางสาวจันทพร ศรีโพน
นักวิเคราะห์และจัดทำข้อมูลทางกฎหมาย
ฝ่ายกฎหมายต่างประเทศ
สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา
 
 
[๑] Article 24 Dispute Settlement Mechanisms in Specific Instruments
1. Disputes relating to specific ASEAN instruments shall be settled through the mechanisms and procedures provided for in such instruments.
2. Disputes which do not concern the interpretation or application of any ASEAN instrument shall be resolved peacefully in accordance with the Treaty of Amity and Cooperation in Southeast Asia and its rules of procedure.
3. Where not otherwise specifically provided, disputes which concern the interpretation or application of ASEAN economic agreements shall be settled in accordance with the ASEAN Protocol on Enhanced Dispute Settlement Mechanism.
[๒] Article 25 Establishment of Dispute Settlement Mechanisms Where not otherwise specifically provided, appropriate dispute settlement mechanisms, including arbitration, shall be established for disputes which concern the interpretation or application of this Charter and other ASEAN instruments.
[๓] Article 26 Unresolved Disputes When a dispute remains unresolved, after the application of the preceding provisions of this Chapter, this dispute shall be referred to the ASEAN Summit, for its decision.
[๔] เลขาธิการอาเซียนโดยการช่วยเหลือจากสำนักเลขาธิการอาเซียน หรือ องค์กรอาเซียนอื่น ๆ ที่ได้รับแต่งตั้ง ต้องสอดส่องดูแลการปฏิบัติตามผลการวินิจฉัย ข้อเสนอแนะ หรือข้อตัดสินใจ ซึ่งเป็นผลจากกลไกระงับข้อพิพาทของอาเซียน และเสนอรายงานไปยังที่ประชุมสุดยอดอาเซียน
[๕] รัฐสมาชิกที่ได้รับผลกระทบจากการไม่ปฏิบัติตามผลการวินิจฉัย ข้อเสนอแนะ หรือข้อตัดสินใจ ซึ่งเป็นผลจากกลไกระงับข้อพิพาทของอาเซียน อาจส่งเรื่องให้ที่ประชุมสุดยอดอาเซียนเพื่อตัดสิน
[๖] วารสารจุลนิติ. "สรุปการสัมมนาทางวิชาการ กลไกระงับข้อพิพาทของอาเซียนและกฎสำหรับการเสนอเรื่องการไม่ปฏิบัติตาม."  มีนาคม - เมษายน ๒๕๕๕.  (สืบค้นเมื่อวันที่ ๒๐ กุมภาพันธ์ พ.ศ. ๒๕๖๑)